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主题:法眼看人生(连载)

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法眼看人生(连载)  发帖心情 Post By:2006-9-2 9:39:00

(一)谈审判员当庭瞌睡 8月17日,湖南省地质矿产勘查开发局四一八队退休干部丁洪发与其原单位湖南省地质矿产勘查开发局四一八队就伤残保健金等福利待遇一事在娄底市中级人民法院开庭审理。案件审理期间,坐在审判庭主席台上的一位审判员竟在审判过程中当庭打起了瞌睡,使原告、被告及旁听的群众颇感意外,法庭的严肃性由此遭到质疑。(8月23日人民网)    法院开庭审判是一件十分严肃的事情,审判员当庭瞌睡是非常不应该的,的确对法庭乃至法律的严肃性造成了严重的伤害。然而,笔者认为,审判员当庭瞌睡不仅仅是损害了法庭的严肃性,更重要的是它充分暴露了当前我国法院审判过程中突出存在的一些问题,这才是最值得我们关注的。   问题之一是,审判长对法庭上的任务安排不科学不合理,造成了几个合议庭成员在法庭上的工作苦乐不均,特别是有的审判长在整体开庭审理阶段自始至终都由自己一人包揽,审判员没有插话的机会甚至根本不需要插话。这使得另外两个审判员在法庭上无所事事,因此,思想开小差甚至打起瞌睡也就在所难免了。   问题之二是,我国法院审判活动中当庭宣判率较低,多数案件都不需要当庭作出判决,因此,合议庭成员并不需要通过开庭来全面了解案件的事实和分歧情况,在庭下就可以了解和掌握,特别是在“先判后审”的情况下,更不需要审判员在开庭时认真听取当事人的陈述和辩解,几乎所有的工作都在庭前做完了。   问题之三是,在个别地方的法院审判中,仍然不同程度地存在着合议庭形式化的现象,即案件的审理、判决主要由主审法官决定,所谓的合议庭其他成员不过是为了符合法律规定具备形式要件而已,在这种情况下,审判员就成了十足的陪衬,因此他们在法庭上也只有瞌睡了。   说穿了,道理很简单,审判员为什么能够在法庭上瞌睡,根本原因在于他没事干,也就是说,既不需要他向当事人发问,也不需要他主持法庭辩论,更不需要他主持整个法庭的审判进程(这是审判长的职责),甚至还不需要他全面了解和掌握开庭审理的内容以及当事人各方的主张分歧等内容,实际上审判员在有些庭审中完全就是“聋子耳朵――摆设”,他不瞌睡又能做什么呢?!   当然,我们还会谈到审判员自身的素质问题,也就是说,不管他在法庭上有没有事干,但作为合议庭成员在庄严的法庭上就座后,就要保持一种特有的严肃,做任何小动作都是不允许的,打瞌睡更不能容忍,这是缺乏法律信仰和最起码的责任心的表现。不过,笔者想说的是,如果不改革相应的制度,改变落后的审判习惯,从根本上调动起审判员的积极性的话,单靠审判员的道德自律,很可能在许多时候都战胜不了困虫。 图片点击可在新窗口打开查看图片点击可在新窗口打开查看图片点击可在新窗口打开查看
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(二)律师是什么?

很多律师有一个疑问:律师首先是商人还是法律人呢?
律师是以自己的知识、智慧和专业技能为社会提供法律服务从而赚取收入的人。有很多律师更愿意说自己是法律人否认自己是商人。我倒觉得,要回答律师首先是商人还是法律人这样的问题,就如同回答比尔·盖茨究竟首先是商人还是软件设计师或者是慈善家一样困难。
1975年,比尔·盖茨和好友一起创建微软公司。在计算机将成为每个家庭、每个办公室中最重要工具的信念引导下,他们开始为个人计算机开发软件。在比尔·盖茨的领导下,微软持续地发展改进软件技术,使软件更加易用,更省钱和更富于乐趣。从而使微软公司成为提供个人和商业计算机软件服务和Internet技术的世界范围内的领导者。在销售技术和服务的过程中,比尔·盖茨36岁时成为世界上最年轻的亿万富翁,到1994年已成为世界首富。但是,比尔·盖茨声称,将不留一分钱给他的后代并准备把自己95%的财富捐赠给慈善机构。2006年6月15日,盖茨宣布他将在今后两年内淡出微软公司日常事务,以便把主要精力集中在卫生及教育慈善事业上。
从比尔·盖茨的多面性来看律师,律师其实也不是单一性的,律师提供的是法律服务,当然是个法律人,但是,律师在提供法律服务的同时,增进了社会的福利,为社会创造了价值,所以,他也应该得到经济回报。等他积累了雄厚的物质基础和专业知识后,他就可以创立律师事务所,聘用更多的律师在共同的执业理念下一起来为社会提供法律服务,从而形成品牌影响和规模效应。这样的法律品牌,从经济学角度来说,和商业品牌是相同的。所以,一个好的律师,应该也是一个好的商人。
但是,为什么现在有些律师,只承认自己是法律人,羞于谈及律师的商业属性呢?其实,是认识陷入了误区。商人和奸商是两个概念,一般来说,商人也要讲职业操守和道德底线的,他要发展壮大的话,一定要讲诚信、讲规则,童叟无欺、货真价实,不能搞假冒伪劣,这就是商业道德。只有奸商才会昧着良心赚钱。刻意回避律师商业属性的人,很可能是把商人等同于奸商了。其实,商人在我们的社会生活中起着很重要的作用。就如同比尔·盖茨,他的软件能普及到全世界,靠的就是商业手段和他本人的商业才能。你说,他作为软件设计师对社会贡献大呢?还是他作为商人对社会贡献大?我认为应该是后者。
现在,有商业才能的律师不是多了,而是太少了。真正能提供高质量法律服务、有高信誉度法律品牌及规模效益的律师事务所,不是多了,而是少了。我认为,讲诚信、讲规则,童叟无欺、货真价实,并善于拓展品牌影响的律师是越多越好,这样的律师越多,社会能够得到的法律服务质量就越高,社会的法律环境就愈加优良。我们要反对的只是昧着良心、打着法律服务的幌子乘人之危,大赚黑心钱的奸商式的律师。他们眼睛里看见的只有金钱,法律只是用来装装门面的,就像一件冠冕堂皇的外衣。好在这样的奸商式律师只是个别的。所以,我们要从思想上正本清源,倡导律师既是法律人也是商人,说得更明白点,律师界的领军人物也应该有比尔·盖茨的特质。

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(三)法律是什么?
法律是什么?这是一个在中西方法律思想史上历久弥新、长盛不衰的话题。
回溯西方文明史,法制的实践未尝停缀中断,始终绵延向前。近代社会变迁可谓天翻地覆,但其中法制纹路却是衣钵相传、一脉相承、经络相沿。法制在西方呈二元结构面相:观念层面上是为人们的一种恒久追求,制度层面上则是制约人们行为的规则。无论是成文法与习惯法,法典法与判例法,国家法与民间法都有着这样的基本社会功能。但从表现形式来看,制度是现实的,而观念是理想的,现实与理想的隔阻和疏离似乎永难彻底克服。于是人们对于法律的追问,绝难有终了之时。
在中国历史传统上,这个问题仿佛从来都不是一个问题,没有什么追问和探究的意义。不同历史时期,不同社会立场的人们法律观念上也许或多或少地存在差异,但基本上没有构成根本性的冲突和对立。法律是什么,对于中国人而言,几乎是一个不言自明的事实。法律是“帝王之具”、“驭民之器”,法律无一例外的为当权者的命令。法律就是法律,虽然也有过“非法之法”的质问和诘难,但终为主流的强势话语所淹没。“明礼以导民,定律以绳顽”,法律在根本上似乎从未与什么美好的事情关联。“刑起于兵”,源于战乱;“君子以情用,小人以刑用”、“故礼教荣辱以加君子,化其情也;桎梏鞭扑以加小人,治其刑也。”“若乎中人之伦则刑礼兼。”在这里,法只是用来对付小人的。这样,法律与小人一样自然在人们的心目中地位低下,以至东坡大学士赋诗曰:“读书万卷不读律。”即使救治罪恶,法律也仅仅是处于辅助地位。在一向以道德文章兼济天下的中国文化传统中,只有“律学”而无“法学”是很合理的。在这样的传统社会中,人们对法律避之犹恐不及,又何谈信仰之有?
与此迥然相异的是,在西方国家中的自然法与实证法相对应。自然法属于较高的法(Higher Law),渊源于古希腊文化,古希腊思想家在人性基础上探讨人的行为原则时,提出了较高法的概念。它以柏拉图的理念论作为哲学基础。理念论将世界划分为理念和现实两部分,现实是理念的反映,现实必须符合理念。这种二元论是自然法思想的深刻根源。有了自然法或者较高的法的观念,人们就可以据此批判现实的社会制度。自然法思想的这种潜在的革命意义,终将发生新的法律秩序并把人们的思想引向法治的理想。
在中国,“礼”作为封建社会法律的主要成份,有四个特征:第一、礼是等级性的行为准则,按照个人的相对社会地位调整人们的相互关系。礼的等级性取决于封建社会的政治结构;第二、礼是与特定社会情势和各种地位相联系的习惯性行为形式,而且礼是特定的、具体的行为标准,而不具有普遍性和抽象性;第三、礼不是实在的规则,在某种意义上,根本不能算是规则。没有任何人制定礼,礼是活的社会秩序;第四、礼是非公开的,属于不成文法,因此,它不是国家体制的产物。这些都说明当时国家与社会混同还不存在严格的区分。后来出现了与“礼”相对应的法,这种法是制定的规则,具有实证性;是由政府颁制、有着公共性;它是保障主权者对所有臣民实行统治的工具,具有普遍性;而且,中国传统的社会不存在专门的法院,法律缺乏自治性。一般认为,“以礼入法”,虽亦有以民为本、为政以德的长足之处,但也造成重人治、轻法治、藐视个体主体权利的存在这样的后果。
从中国法律文化而言,中国传统文化中形而上层面的缺失。古人云:“未能事人,焉能事鬼?未知生,焉知死。”圣哲先贤们在此划定此岸,排拒了彼岸,跨越宇宙本源,而迈进经验世界。在这里我们看不到对终极的关怀,看到的只是一套世俗的意识形态体系的所谓的“实用理论”,这种理论热衷于伦理反思,拒绝信仰。而当西方法流传到中国之时,却被中国传统的经验-----实用型思维方式作了形而下的处理,“法”被扭曲为“法律”,而作为精神和信念的“法”却荡然无存,留下的只是作为具体制度的“法律”。中国法文化湮没在实用理性的定势思维之中,这种文化结构的片面性深刻地影响到中国法治社会的进程。
而在西方却是另一种景象。终极关怀是西方文明思想中挥之不去的一个情结,终古不释。对于宇宙本源的不懈思考,孕育了一种可贵的怀疑精神和理想热忱。法学家们基于“形而上”的思想去考察和建构法律。自然法成为实在法之上的“法上法”,是现实法律彼岸的理想,法律制定的过程成了人们探索自然规则。逼近理性的过程。这种思维方式的作用,诚如博登海默所言:“奠定了现代西方文明法律大厦的基石。”
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>(四)专家级的法盲和高莺莺奇案

连日来,高莺莺案成了举国关注的热点。本来这是一个涉及个人隐私的案,案情本不宜公开。但是和和湖南黄静案一样,也弄得天下皆知了。这几天网络论坛上到处都是什么少女的内裤,什么父亲的精斑,真是叫人不堪入目。

  此案闹成这个样子,有关地方当局已成骑虎难下难下之势,舆论又不依不饶揪住不放,这华夏大地,一时间又在上演一出人间让人哭笑不得的闹剧。 本案的案情早已公开,无须多说了。但是新闻的真实,不能代替法律的真实;法律的真实,也未必能反映客观的真实。法律只有严格按照法定程序,才有可能最大限度地接近客观真实。但是可悲是,本案从一开始直到现在,一直都没有按照法律的规定办事,以至于弄得越来越复杂。

  法制的一条基本原则,就是公、检、法独立行使侦察权,检察权和审判权,任何组织和个人都不得干涉。高莺莺之死,是自杀,他杀,还是事故?这本应由公安机关按照法定程序进行现场勘查,提取证据,进行检验、鉴定、询问、调查,一步一步地来侦破,然后独立做出刑事侦察结论。然而本案公安机关对这个人命关天的大案,侦察工作之草率,不能不叫人生疑。在事故和他杀的疑点没有合理排除的情况下,怎么能轻率地做出自杀的结论?在案件侦察阶段,本不关地方政府的事,地方政府为什么要介入?尸体火化不火化与你政府何干?为什么要动用武警来抢夺尸体?为什么要用扣押人质的方法逼迫死者家属签字火化?宾馆服务员死亡,为什么政府要出面和家属签定善后处理协议?政府的做法是不是超出了职责范围?刑事案件的复查应当由公案机关独立决定,还是由政府指定?是应当由公安机关独立进行还是要由多方组成联合调查组?联合调看似公正,实际上却是违反法律规定的。复查结论为何由政府对外发布?为何政府要一再越俎代庖多管闲事?

  以上说的是程序上的问题。在实体问题上,更是匪夷所思。本来家属从死者身上脱下的内裤,应当立即进行证据保全或提存公证。自行保存和自行委托鉴定,都是无效的(个人无权侦察)。死者家属的做法已经使内裤失去了证据的有效性。对于这个已经失去证据作用的内裤,当事人不懂情有可原。可是联合调查组也不懂就太可笑了吧?对于这个没有证据价值的内裤,调查组竟然鉴定出上面的精斑和死者父亲的DNA相一致,并且得出死者父亲高天虎涉嫌伪证罪的结论,并且公开向社会公布,不是上一定等级的法盲,能做得出来吗?

  如果稍的法律常识,对于已经失去证据价值的内裤,根本就用不着去鉴定。即使内裤上真的有他人的精斑,仅凭这一点,不能证明任何问题,既不能证明死者生前是否被****,也不能证明死者生前是否有过性行为,更不能证明死者是否自杀或他杀。同样,即使精班的DNA与高天虎一致,也不能证明任何问题。既不能证明精斑一定是高天虎的,也不能证明一定是高天虎故意弄上去,即使是高天虎故意弄上去的,也不构成伪证罪。只要看一看伪证罪的定义就知道了。因为到目前为止,根本就没有确定过杀害高莺莺的嫌疑人,又谈何陷害?再说内裤本身已经不具有证据效力,做伪又有何用?即使是伪证罪成立,因涉及个人隐私,尚未定案时也不应对社会公布。这样一公布,不仅侵犯了当事人的隐私权,而且也违背了侦察阶段对案情保密的规定,有误导法庭干涉审判之嫌。

  本案是四年前发生的,只因为舆论的质疑,引起社会的强烈关注,这才有了复查。做为调查组,本应对案件的疑点一一做出说明,例如公安机关的侦察包括法医鉴定是否符合法定程序?是否有失职疏漏?当地政府的界入是否合法?是否发生过抢夺尸体强行火化的事实?是否发生过殴打和强行扣押当事人逼迫签字的事实?是否有传闻中的其他种种事实存在?如果有,那么有关当事人责任何在?如果没有,死者亲属对媒体所说的就是谎言,就是造谣和诬陷,媒体的报导就是侵权。对这些该说明的不去澄清,到底是默认还是回避?出人意料地弄出个伪证罪出来,这种故弄玄虚是不是太不把民众的智商当会事了?不是专家级的法盲,能干得出来吗?

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东航“返航门”:绑架和愚弄公众者必须付出代价

 

      3月31日,东方航空公司云南分公司执飞云南省内州市的18个航班全部集体返航。随后,东航云南分公司做出了“天气原因”的解释。而有飞行员私下透露,返航是为了向公司争取待遇。4月1日,该公司又有3个航班“返航”。5日,东航就给旅客带来的诸多不便表示歉意,同时仍称返航缘于“天气原因”。中国民航局也派出工作组,对东航航班不正常原因进行调查。飞机去而复回,直接导致昆明机场更多的航班延误,千余名旅客滞留机场。这得耽误多少旅客的行程,耽误多少事情的正常推进?这使多少乘客遭受“在天上转圈儿玩”的戏弄,使多少乘客承受了多余航行带来的安全方面的心理煎熬?

  2002年,中国云南航空公司并入中国东方航空公司,成为东航云南分公司。据飞行员反映,合并前,云南航空公司飞行员的收入在全国属于中等偏上,现在则属于全国偏低,而且工资和补贴标准没有与税收标准接轨。此外,在企业文化、管理制度、职务提拔等诸多方面,飞行员们都大有不平之气。但是,就算飞行员们受了天大的委屈,也不能拿乘客的利益和生命做谈判筹码。既然决定参与飞行,就应及时、安全地把乘客送达目的地。在没有特别原因的情况下故意“返航”,是缺乏职业道德的行为。以损害乘客权益为代价而维权,是一种自私而荒唐的举动。神仙打架不能祸及凡人,挟公众为“人质”的飞行员必须付出代价。

  除了管理、待遇方面的直接矛盾,飞行员还有一个长期的心病:他们与航空公司签下的“终身合约”限制了其自由流动,使之无法通过跳槽来大幅改进收入水平。为了培养一个飞行员,航空公司需要付出高昂的成本,于是航空公司普遍采用长约来“拴”住飞行员。而飞行员训练严格,淘汰率极高,在真正成为飞行员之前,他们并没有多少谈判的筹码,接受长约是唯一的选择。近年来,民用航空业已进入市场,但飞行员并未进入市场。一些新近成立的民营航空公司求贤若渴,开出诱人价码,使飞行员们心动不已。

  需要强调的是,我国的民用航空业开放的时间并不长,直到今天仍然带有传统体制的烙印,飞行员的培养和聘任也沿袭了旧有的模式。在民航业充分市场化之前,飞行员与航空公司的相互选择,还没有依靠市场的信号来配置资源。因为目前处在新旧体制的更迭中,也因为飞机是一种有着特别安全规程的交通工具,飞行员们在争取利益之时,更要注意采用理性而克制的手段。因而,飞行员私下串通起来消极怠工,期望把事情闹大以达成目的,性质尤其恶劣。

  此外,航空公司在此次事件中的表现也不负责任。他们平常管理不善,未能有效化解矛盾,间接导致了飞行员的极端行为。事发后,不但不直面问题,积极善后,给无辜而受害的广大乘客说明真相、作出赔偿,并且采取有力措施防止类似安全事件的发生,而是与飞行员一起,继续愚弄公众。据媒体报道,东航云南分公司先是召集所有飞行员开会,同意发放拖欠的小时费,税收问题也予以延期,又通过媒体发布消息:公司领导与相关飞行员进行了沟通,确认返航确实是天气标准导致,并非人为原因。会后,飞行员们也要么沉默,要么给出与公司相同的说法。可是“天气原因”说根本站不住脚,飞机上的大量乘客都反映飞临目的地时,当地天气情况良好,适合降落;中央电视台《新闻联播》节目采访了中央气象台专家,也驳斥了“天气原因导致无法正常起降”的说法。

  事情发展到这种地步,必须来一次全面彻底的调查。查明原因以后依法做出处理,民航局万不可高高举起,轻轻落下。利益受损的乘客必须得到赔偿,航空公司必须作出有足够诚意的道歉,事件责任人必须得到惩治,东航航班的安全必须得到保障。如果没有公正严明的处理结果,此例一开,公众利益将随时可能受到“闹情绪的驾驶员”的绑架。

    



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